EBAME

Reforma aprobada por el Real Decreto-Ley 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo.

Se modifican, aunque no exhaustivamente, diversos aspectos de la normativa laboral actual, tales como la contratación temporal, el fomento de los contratos indefinidos, la extinción de los contratos por causas objetivas (ya sean individuales o colectivas), y se completan diversas medidas de flexibilidad interna empresarial.

 1.- CONTRATOS TEMPORALES

Con la entrada en vigor del RDL se procede a la modificación de la regulación de los contratos temporales, con un objetivo meridianamente claro, cual es el de limitar la utilización de determinados contratos temporales, y hacer una clara apuesta por los nuevos contratos de fomento de la contratación indefinida.

En general, cabe decir que la tan esperada y anunciada reforma laboral, tampoco ha supuesto cambios sustanciales respecto a la legislación vigente hasta su entrada en vigor, por lo que cabe concluir que este proyecto de reforma – sin perjuicio de cómo quede definitivamente en trámite parlamentario – en modo alguno ha cubierto las expectativas que había generado.

Ya entrando en materia, en cuanto a los contratos temporales y al nuevo contrato de fomento de la contratación indefinida se refiere,  señalarse que están incluidos en el Capítulo I del RDL con el título “Medidas para reducir la dualidad y la temporalidad del mercado de trabajo”, siendo regulados en sus Artículo 1  y 3, respectivamente.

A través del redactado del Art. 1 del RDL, se procede por un lado a la modificación  de los Art. 15 del ET, Art. 49.1 c) del ET  y de la Disposición Adicional Decimoquinta del ET;  y de otro lado se procede a la adición  de la nueva Disposición Transitoria Decimotercera.

A- En cuanto al  Art.15 del ET, éste queda modificado en concreto en sus apartados 1, 5, 9 y 10.

En su  apartado 1, se establece que a partir de la vigencia del RDL los Contratos de obra o servicio tendrán  una duración máxima de 3 años, únicamente prorrogable por negociación colectiva a 12 meses.
Transcurridos esos plazos adquirirán la condición de trabajadores fijos.

El apartado 5, específicamente se refiere al encadenamiento de contratos temporales, y textualmente reza:

 “Los trabajadores que en un período de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo de veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores  fijos”.

 También será de aplicación para los casos de sucesión o subrogación empresarial.

 La negociación colectiva, en su caso establecerá los requisitos dirigidos a prevenir la utilización abusiva de los contratos de duración determinada (en adelante CDD) con distintos trabajadores para desempeñar el mismo puesto de trabajo cubierto anteriormente con esos contratos. Se exceptúan los contratos formativos, relevo o interinidad.

 El nuevo apartado 9 del Art. 15 del ET prescribe que a  los diez días del vencimiento de los plazos indicados, el empresario deberá facilitar por escrito al trabajador, documento justificativo sobre su nueva condición de trabajador fijo de la empresa.

 Finalmente  el anterior apartado 9 del art. 15  no se modifica, pero pasa a ser el 10.

 B- La modificación introducida en el apartado c) del ART . 49.1  del ET, viene a regular un nuevo régimen indemnizatorio para las finalizaciones de los contratos temporales, como medida disuasoria para su utilización.

 En efecto se establece que a  la finalización del contrato temporal, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar 12 días de salario por año de servicio.

 Asimismo se establece la Prórroga automática de los CDD que tengan establecido plazo máximo de duración, concertados por una duración inferior a la máxima legal, cuando no medie denuncia o prórroga expresa.

 Se mantiene que, expirada la duración máxima o realizada la obra o servicio objeto del contrato, si no hubiere denuncia se entenderá prorrogado por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario.

 Finalmente se prescribe que en los CDD de duración superior al año, se establece un preaviso de 15 días para notificar la terminación del mismo.

 C- La nueva Disposición Adicional Decimoquinta del ET, se configura bajo el título  “ Aplicación de los límites de duración del contrato por obra y servicio determinados y al encadenamiento de contratos en las Administraciones Públicas. “

 Fundamentalmente prescribe, que se aplicará la misma regulación antes referida, sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad en el acceso del empleo público, por lo que no será obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de los  procedimientos ordinarios.

 D-  Finalmente la Disposición Transitoria Decimotercera viene a establecer que la aplicación de la Indemnización por finalización de contrato temporal, prevista en el Art. 49.1 c)., se hará de forma gradual hasta llegar a los 12 días de salario por año de servicio en el 2015, tal como se indica en el cuadro que sigue:

2.- CONTRATO DE FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA (Art.3 del RDL, de 16 de junio)

 Es a través de este artículo 3 mediante el cual se procede a la modificación  de la Disposición Adicional primera de la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento de empleo y la mejora de su calidad.

De este  nuevo contrato de fomento de la contratación indefinida  se esperaba,  por muchos sectores, que fuera el eje donde gravitara la anunciada reforma laboral y se lograra a través del mismo flexibilizar nuestro rígido mercado laboral y en definitiva crear ocupación.

Nada más lejos de la realidad, su modificación o reinvención se ha limitado únicamente a incrementar los colectivos susceptibles de ser incluidos en este contrato, a matizar el régimen indemnizatorio ya preexistente y a establecer una serie de limitaciones que aún no exentas de buenas intenciones, entendemos que para muchos sectores no serán suficientes para abordar con garantías la coyuntura actual.

En cuanto a los COLECTIVOS INCLUIDOS, indicar que son los que a continuación se relacionan:

Se establece que el contrato se formalizará por tiempo indefinido y se formalizará por escrito en el modelo que se establezca.

En cuanto a la indemnización por extinción por causas objetivas, prevista en el Art. 53.5 ET declarada improcedente por un Juzgado o reconocida como tal por el empresario será de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades. Si se procediera a tenor de lo dispuesto en el Art. 56.2 se depositará la diferencia en el Juzgado Social de la indemnización ya percibida a tenor de lo prescrito en el Art. 53.1.b).

 Las limitaciones que se prevén se circunscriben en que  no podrá concertarse este tipo de contratos la empresa que en los seis meses anteriores a la celebración del mismo hubiera extinguido contratos de trabajo por despido reconocido o declarado improcedente o por despido colectivo.

Limitación ésta que afectará a la cobertura de aquellos puestos de trabajo de la misma categoría o grupo profesional que los afectados por la extinción o despido y para el mismo centro o centros de trabajo.

 Esta limitación en general no afectará cuando las extinciones se hayan producido con anterioridad al 18 de junio de 2010, ni cuando en el supuesto de despido colectivo, la realización de estos contratos haya sido acordad por los representantes de los trabajadores en el período de consultas previsto en el 51.4 del ET.

Finalmente, el Gobierno, previa consulta a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, procederá a evaluar los resultados antes del 21/12/2012.

3.- MODIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE EXTINCIÓN DE CONTRATOS POR CAUSAS OBJETIVAS

El Artículo 2 del Real Decreto-Ley 10/2010, ha venido a modificar los artículos 51, 52  y 53 del Estatuto de los Trabajadores y 122 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con los despidos colectivos (Expedientes de Regulación de Empleo) y despidos objetivos individuales. Pues bien, también en esta materia podemos afirmar que al margen de dos aspectos puntuales de esta regulación, la tan renombrada reforma no ha modificado apenas estas figuras extintivas.

En cuanto a los aspectos comunes a ambos despidos (colectivos e individuales objetivos) debemos señalar que se ha unificado el criterio causal asistiendo ahora a una única y reformulada definición de las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción que justificarían las extinciones. Sin duda alguna la más esperada de las modificaciones en materia de despidos objetivos era la concreción o clarificación de las causas justificativas de los mismos sin conceptos jurídicos indeterminados que llevasen a una amplia valoración por parte de los juzgadores y evitase la incertidumbre o inseguridad jurídica de las empresas a la hora de plantearlas. En este sentido podemos afirmar que la reforma no sólo no ha aclarado las causas extintivas si no que ha cambiado un concepto jurídico indeterminado por otro, cambio que en nada ha mejorado la posición de la empresa ni su “tranquilidad jurídica” a la hora de llevar a cabo medidas extintivas. Este cambio implica un agravante ya que hemos pasado de un concepto jurídico indeterminado del que tenemos antecedentes y amplia jurisprudencia que a lo largo de los años lo ha delimitado mínimamente, a un concepto jurídico indeterminado totalmente nuevo y de cuya aplicación no tenemos ninguna referencia ni punto de partida ni sabemos cual es la aplicación más o menos estricta o laxa que van a hacer nuestros Juzgados y Tribunales.

En este sentido podemos señalar que la nueva redacción ocasionará incluso mayores incertidumbres que la anterior ya que nos encontramos ante una regulación nueva, con conceptos reguladores totalmente subjetivos de cuya aplicación no tenemos ninguna referencia y empieza ahora un nuevo camino de la jurisprudencia para ir marcando los límites y premisas de dicha regulación. Es decir, en este aspecto vamos a partir de cero sin haber mejorado la regulación anterior.

Veamos cómo ha quedado esta nueva regulación:

·          Las causas económicas: “Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva”. Seguimos por lo tanto ante un doble condicionante que exige que, por un lado se acredite la situación económica negativa de la empresa y que además, de dicha situación se desprenda la razonabilidad de la medida. En cuanto a las causas económicas el concepto jurídico indeterminado que se introduce es esa exigencia de “mínima razonabilidad” cuyo contenido subjetivo es tan amplio que hace difícil saber, a priori, que grado van a exigir los juzgadores para declarar la procedencia de las extinciones. En la regulación anterior se establecía que para poder justificar una extinción por causas económicas la medida extintiva adoptada debía contribuir a “superar una situación económica negativa de la empresa” no bastando para ello con acreditar que la medida extintiva disminuía simplemente los costes sino que debía ser eficiente para superar esa situación negativa.

·          Las causas técnicas: Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción.

·          Las causas organizativas: Se entiende que concurren causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal.

·          Las causas productivas: Se entiende que concurren causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

 En relación a estas tres últimas causas “la empresa deberá acreditar la concurrencia de alguna de las causas señaladas y justificar que de las mismas se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a mejorar la situación de la empresa o a prevenir una evolución negativa de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda.

 Nos hallamos ante el ya conocido “mínimamente razonable” que nos conduce de nuevo ante supuestos de incertidumbre jurídica que, a pesar de la utilización del adverbio mínimamente, no deja de crear una inseguridad a la empresa que, firmemente convencida de que las causas técnicas, organizativas o productivas que le atañen justifican razonablemente la medida extintiva, desconoce si ese mismo baremo de razonabilidad va a ser el que aplique el juzgador. Haciendo un esfuerzo interpretativo por delimitar cuando nos encontraremos ante una medida mínimamente razonable o no, sería lógico pensar que bastaría con acreditar que la medida no es arbitraria, ilógica, ni irrazonable para entender que es todo lo contrario, esto es, razonable o cuanto menos, mínimamente razonable.

 La impresión que se desprende de una primera lectura de la reforma es que la voluntad del legislador ha sido la de suavizar o moderar las exigencias de la ley respecto de las causas que pueden justificar los despidos objetivos individuales o colectivos. En este sentido, es cierto que hemos pasado de una exigencia de acreditar “la necesidad” de la medida extintiva a la de acreditar que la medida es “mínimamente razonable” al margen de que sea o no necesaria. Es cierto que hemos pasado de un concepto amplio y subjetivo a otro de idénticas características pero que, a priori, da la sensación de que las exigencias a la empresa van a ser menores. Ni que decir tiene que la última palabra la van a tener nuestros Juzgados y Tribunales, siendo ellos los que van a determinar si la voluntad del legislador de atemperar las exigencias se va a ver materializada en sus sentencias o no.

 DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL: ART. 52 Y 53 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES.

 Una vez resumidas las causas que pueden justificar el despido objetivo individual pasemos a estudiar cuales son los cambios particulares que ha sufrido esta figura y que, en un aspecto concreto, ha supuesto una ruptura con la rigidez de la normativa anterior.

 El preaviso en caso de despidos objetivos individuales pasa de ser de 30 días a ser de 15 días, debiendo compensarse económicamente su no concesión como sucedía anteriormente. Se mantiene la licencia de seis horas semanales retribuidas para la búsqueda de  nuevo empleo.

Mención a parte merece la modificación que se ha producido en los artículos 53.4 del Estatuto de los Trabajadores y 122.2 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con las causas de nulidad de los despidos objetivos: se suprime la nulidad derivada del incumplimiento de los requisitos formales en la comunicación de los despidos objetivos (comunicación escrita y puesta a disposición simultánea de la indemnización). En la regulación anterior la falta de comunicación escrita al trabajador de las causas del despido objetivo y la falta de puesta a disposición simultánea de la indemnización de 20 días de salario por año trabajado conllevaba inexorablemente la nulidad del despido con la consecuente obligación de readmitir al trabajador. Ni que decir tiene que nos hallábamos ante una rigidez extrema de los requisitos formales del despido que anulaban completamente las razones de fondo que pudiesen haber justificado la medida extintiva. En la actualidad el incumplimiento de los citados requisitos formales conllevará la improcedencia del despido. En opinión de quien suscribe este cambio implica quedarse a mitad de  camino ya que los requisitos formales seguirán pesando por encima de las causas del despido. Resulta lógico y coherente que la falta de concreción escrita de las causas del despido deba conllevar la improcedencia del despido por la indefensión que puede crear al trabajador en la defensa de sus intereses, lo que no resulta tan lógico es que la falta de puesta a disposición de la indemnización simultánea a la entrega de la carta de despido ocasione la improcedencia. En este sentido, entendemos que la reforma debería haber ido más allá y permitir mayor flexibilidad a la empresa, pudiendo plantearse, por ejemplo, que la citada indemnización pudiera abonarse juntamente con la liquidación de partes proporcionales en el supuesto de que el trabajador no impugnase contra el despido o en el momento de producirse el acto de conciliación administrativa o judicial o de notificarse la Sentencia. Esta posible solución no crearía indefensión al trabajador ni le privaría de recibir su indemnización y en cambio permitiría a las empresas defender sus causas de despido sin la rigidez y las consecuencias que implica el incumplimiento de este requisito formal.

Por otro lado, la no concesión del preaviso de 15 días o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinarán la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta.

 En cuanto al resto de requisitos, destacar que se mantiene la obligación del empresario de abonar la indemnización de 20 días de salario por año trabajado con el tope de doce mensualidades o la de abonar la de 45 días de salario por año trabajado con el tope de 42 mensualidades cuando éste es declarado improcedente. Sólo en aquellos contratos de fomento de la contratación indefinida cuya regulación lo hubiese recogido así de conformidad con la anterior normativa, la indemnización en caso de despido objetivo declarado improcedente será de 33 días de salario por año trabajado.

 DESPIDO COLECTIVO: ARTÍCULO 51 DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES

En dicho despido volvemos a encontrarnos con la misma definición de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que en los despidos individuales y por lo tanto, con la misma necesidad de acreditar mínimamente la “razonabilidad de la medida”.

En cuanto al procedimiento de despido colectivo se mantiene invariable y la única modificación que ha existido en esta materia  hace referencia a que “Cuando el período de consultas concluya sin acuerdo, la autoridad laboral dictará resolución estimando o desestimando, en todo o en parte, la solicitud empresarial. La resolución se dictará en el plazo de quince días naturales a partir de la comunicación a la autoridad laboral de la conclusión del período de consultas; si transcurrido dicho plazo no hubiera recaído pronunciamiento expreso, se entenderá autorizada la medida extintiva en los términos de la solicitud. La resolución de la autoridad laboral será motivada y congruente con la solicitud empresarial. La autorización procederá cuando de la documentación obrante en el expediente se desprenda que concurre la causa alegada por el empresario y la razonabilidad de la medida en los términos señalados en el apartado 1 de este artículo.».

En este sentido reiteramos lo señalado en el apartado anterior respecto al cambio entre que la medida sea necesaria a que sea mínimamente razonable.

Los Expedientes de Regulación de Empleo de extinción en tramitación a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley seguirán rigiéndose por la normativa vigente en el momento de su inicio.

Abono por parte del Fondo de Garantía Salarial de la indemnización por despido objetivos de los nuevos contratos indefinidos.

        La Disposición transitoria tercera regula la asunción por parte del FOGASA, con carácter temporal, de parte de la indemnización por despido objetivo de los contratos indefinidos celebrados a partir de la entrada en vigor del Real Decreto- Ley.

        En los contratos de carácter indefinido, sean ordinarios o de fomento de la contratación indefinida, celebrados con posterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley, cuando el contrato se extinga por despido objetivo individual o colectivo o según lo establecido en el artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, una parte de la indemnización que corresponda al trabajador será abonada directamente por el Fondo de Garantía Salarial en una cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año y sin aplicación de los límites señalados para la base de cálculo de la indemnización prevista en el artículo 33.2 del Estatuto de los Trabajadores.

        El abono procederá siempre que el contrato haya tenido una duración superior a un año y cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa. En los contratos de duración inferior la indemnización establecida legalmente será abonada totalmente y a su cargo por el empresario.

A los efectos previstos en la disposición transitoria tercera, el empresario deberá hacer constar en la comunicación escrita al trabajador el salario diario que haya servido para el cálculo de la indemnización a su cargo, en los términos que se determinen reglamentariamente. Lo establecido en esta disposición será de aplicación hasta la entrada en funcionamiento del Fondo de capitalización a que se refiere la disposición final segunda del Real Decreto-Ley.

        Lo que se extrae de la redacción dada a esta Disposición transitoria tercera es que el Fondo de Garantía Salarial abonará la indemnización correspondiente a 8 días de salario por año trabajado de las indemnizaciones que legalmente correspondan por despido objetivo, sean declarados procedentes o improcedentes, siempre y cuando se trate de contratos indefinidos de más de un año de vigencia y celebrados a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley.

        En este sentido la carga indemnizatoria se distribuiría del siguiente modo:

·          Despidos objetivos declarados procedentes de contratos indefinidos, sean ordinarios o de fomento de la contratación indefinida, concertados a partir de la entrada en vigor del Real Decreto- Ley: 8 días de salario por año trabajado van a cargo del FOGASA y doce días por año trabajado van a cargo de la empresa. El total de la indemnización es de 20 días de salario por año trabajado con el tope de 12 mensualidades.

·          Despidos objetivos declarados improcedentes de contratos indefinidos acogidos a la modalidad de fomento de la contratación indefinida y concertados a partir de la entrada en vigor del Real Decreto- Ley: 8 días de salario por año trabajado van a cargo del FOGASA y 25 días por año trabajado van a cargo de la empresa. El total de la indemnización es de 33 días de salario por año trabajado con el tope de 24 mensualidades.

·          Despidos objetivos declarados improcedentes de contratos indefinidos ordinario concertados a partir de la entrada en vigor del Real Decreto- Ley: 8 días de salario por año trabajado van a cargo del FOGASA y 37 días por año trabajado van a cargo de la empresa. El total de la indemnización es de 45 días de salario por año trabajado con el tope de 42 mensualidades.

El abono del 40% de la indemnización legal en las empresas de menos de 25 trabajadores, para los contratos de carácter indefinido, sean ordinarios o de fomento de la contratación indefinida, anteriores a la entrada en vigor de este real decreto-ley, se seguirán rigiendo por lo dispuesto en el artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores.

        El abono de parte de la indemnización a que se refiere esta disposición se financiará con cargo al Fondo de Garantía Salarial. La Disposición Final segunda prevé la creación de un Fondo de Capitalización cuya operatividad se fija a partir del 1 de enero de 2012 y cuyo proyecto de ley deberá aprobarse en el plazo de un año a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley. 

        La nueva regulación prevé la constitución, sin incremento de las cotizaciones, de un Fondo de capitalización para los trabajadores mantenido a lo largo de su vida laboral, por una cantidad equivalente a un número de días de salario por año de servicio a determinar.

        Se deberá reconocer el derecho del trabajador a hacer efectivo el abono de las cantidades acumuladas a su favor en el Fondo de capitalización en los supuestos de despido, de movilidad geográfica, para el desarrollo de actividades de formación o en el momento de su jubilación. Las indemnizaciones a abonar por el empresario en caso de despido se reducirán en un número de días por año de servicio equivalente al que se determine para la constitución del Fondo.

4.- NOVEDADES EN LOS CONTRATOS FORMATIVOS

El artículo 12  de la reforma modifica en algún aspecto el artículo 11 del Estatuto de los trabajadores en materia de contratos formativos. Cuando hablamos  de contratos formativos nos estamos refiriendo al contrato en prácticas y al contrato para la formación.

 En cuanto al Contrato en prácticas cabe destacar:

Por un lado se amplían los títulos habilitantes de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica 5/2002 de 19 de junio, de las cualificaciones y de la formación profesional (certificados de profesionalidad), y por el otro se amplía de 4 a 5 años el período durante se podrá contratar bajo esta modalidad, desde la obtención del título.

Profundizando un poco más podemos ver que además de lo mencionado se establece una limitación a la contratación prácticas por lo que no se podrá estar contratado en prácticas en la misma empresa para el mismo puesto de trabajo por tiempo superior a dos años, aunque se trate de distinta titulación o distinto certificado de profesionalidad, ni podrá concertar un contrato en prácticas en base a un certificado de profesionalidad obtenido como consecuencia de un contrato para la formación celebrado anteriormente con la misma empresa.

Por lo que se refiere al Contrato para la formación debemos destacar:

La cualificación o competencia profesional adquirida a través del contrato para la formación será objeto de acreditación en los términos previstos en la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional y en su normativa de desarrollo. Conforme a lo establecido en dicha regulación, el trabajador podrá solicitar de la Administración pública competente la expedición del correspondiente certificado de profesionalidad. Sin perjuicio de lo anterior, a la finalización del contrato, el empresario deberá entregar al trabajador un certificado en el que conste la duración de la formación teórica y el nivel de la formación práctica adquirida.

La retribución del trabajador contratado para la formación será durante el primer año del contrato la fijada en convenio colectivo, sin que pueda ser inferior al salario mínimo interprofesional en proporción al tiempo de trabajo efectivo. Durante el segundo año del contrato para la formación, la retribución será la fijada en convenio colectivo, sin que en ningún caso pueda ser inferior al salario mínimo interprofesional, con independencia del tiempo dedicado a la formación teórica.

La acción protectora de la Seguridad Social del trabajador contratado para la formación comprenderá todas las contingencias, situaciones protegibles y prestaciones, incluido el desempleo. Asimismo, se tendrá derecho a la cobertura del Fondo de Garantía Salarial.

En la negociación colectiva se podrán fijar criterios y procedimientos tendentes a conseguir la paridad por razón de género en el número de trabajadores vinculados a la empresa mediante contratos formativos. 

5.- MEDIDAS PARA FAVORECER EL EMPLEO DE LOS JÓVENES Y DE LAS PERSONAS DESEMPLEADAS

Este apartado de la reforma vuelve a reincidir en los clásicos programas de fomento del empleo que año a año aparecen en materia de bonificaciones de cuotas a ingresar en la Seguridad Social.  La reforma hace una diferenciación entre lo que son Bonificaciones de cuotas por la contratación indefinida y las Bonificaciones de cuotas en los contratos para la formación.

Vayamos por partes:

En cuanto a las bonificaciones de cuotas por la contratación indefinida, la nueva regulación distingue entre los desempleados jóvenes con especiales problemas de empleabilidad, los desempleados de larga duración mayores de 45 años  y la transformación de contratos temporales en indefinidos de los contratos formativos, de relevo o sustitución por anticipación de la edad de jubilación.

De esta manera el nuevo sistema de bonificaciones es el siguiente:

 Por lo que se refiere a las bonificaciones de cuotas en los contratos para la formación, las empresas que, a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley y hasta el 31 de diciembre de 2011, celebren contratos para la formación con trabajadores desempleados e inscritos en la oficina de empleo tendrán derecho, durante toda la vigencia del contrato, incluidas las prórrogas, a una bonificación del cien por cien de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, así como las correspondientes a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, desempleo, fondo de garantía salarial y formación profesional, correspondientes a dichos contratos. Asimismo las bonificaciones serán aplicables a los contratos para la formación concertados con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley que sean prorrogados entre dicha fecha y el 31 de diciembre de 2011, durante la vigencia de dichas prórrogas.

Dicho esto debemos tener en cuenta que en ambos casos se introduce un nuevo apartado que resulta determinante, que no es otro que la exigencia de que la contratación de alguno de estos colectivos, a excepción del contrato de relevo, implica necesariamente un incremento del nivel de empleo fijo en la empresa.

Para calcular dicho incremento, se tomará como referencia el promedio diario de trabajadores con contratos indefinidos en el periodo de los noventa días anteriores a la nueva contratación o transformación, calculado como el cociente que resulte de dividir entre noventa el sumatorio de los contratos indefinidos que estuvieran en alta en la empresa en cada uno de los noventa días inmediatamente anteriores a la nueva contratación o transformación. Se excluirán del cómputo los contratos indefinidos que se hubieran extinguido en dicho periodo por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del trabajador, o durante el periodo de prueba.

A mayor abundamiento, las empresas que se acojan a estas bonificaciones estarán obligadas a mantener, durante el periodo de duración de la bonificación, el nivel de empleo fijo alcanzado con la contratación indefinida o transformación bonificada.

No se considerará incumplida dicha obligación si se producen extinciones de contratos indefinidos en dicho periodo por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del trabajador, o durante el periodo de prueba.

En el supuesto de producirse extinciones de contratos indefinidos por otras causas y cuando ello suponga disminución del empleo fijo, las empresas estarán obligadas a cubrir dichas vacantes en el mes siguiente a que se produzcan mediante la contratación de nuevos trabajadores con contrato indefinido o la transformación de contratos temporales o formativos en indefinidos, con la misma jornada de trabajo, al menos, que tuviera el trabajador cuyo contrato indefinido se hubiera extinguido, en los términos que se establezcan reglamentariamente.

El incumplimiento por parte de las empresas de las obligaciones establecidas en este apartado dará lugar al reintegro de las bonificaciones, de acuerdo con lo dispuesto reglamentariamente.

 6.- MEDIDAS PARA FAVORECER LA FLEXIBILIDAD INTERNA NEGOCIADA EN LAS EMPRESAS Y PARA FOMENTAR EL USO DE LA REDUCCIÓN DE JORNADA COMO INSTRUMENTO DE AJUSTE TEMPORAL DE EMPLEO.

Estas medidas se centran fundamentalmente en 4 aspectos: por un lado la movilidad geográfica del artículo 40 del Estatuto de los trabajadores, por otro lado en las modificaciones sustanciales del contrato de trabajo del artículo 41 del mismo cuerpo legal, la negociación colectiva y por último los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada. Con estas medidas lo que se pretende es dar a estos supuestos una mayor agilidad y eficacia, tendiendo a evitar la judicialización de los mismo y dotando a las empresas de una supuesta mayor capacidad de decisión.

 En cuanto a la movilidad geográfica se introducen 3 modificaciones que son:

En primer lugar el periodo de consultas tendrá una duración máxima improrrogable de 15 días mientras que hasta la fecha el periodo debía ser no inferior a quince días.

En segundo lugar la reforma establece que para aquellas empresa en las que no hubiera representación de los trabajadores, los trabajadores podrán atribuir su representación para la negociación del acuerdo con la empresa a una comisión de un máximo de tres miembros integrada, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa designados por la Comisión paritaria del convenio colectivo aplicable a ésta; sus acuerdos requerirán el voto favorable de la mayoría de sus miembros. La designación deberá realizarse en un plazo de cinco días a contar desde el inicio del periodo de consultas, sin que la falta de designación pueda suponer la paralización del mismo. En ese caso, el empresario podrá atribuir su representación a las organizaciones empresariales del sector.

Por último, empresa y representación legal de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas a que se refiere este apartado por la aplicación del procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo improrrogable señalado para dicho periodo.

En cuanto al procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo,  se dan las tres modificaciones referidas para la movilidad geográfica y además, se introducen las siguientes modificaciones:

 En primer lugar se añade a la letra b del apartado 1 del artículo 41, la distribución del tiempo de trabajo, lo que a priori facilita la distribución irregular de jornada mediante este procedimiento, posibilitando al final que el empresario tome dicha medida de forma justificada, pero unilateral, para el caso que el periodo de consultas finalice sin acuerdo. Ahora bien la no modificación del artículo 34.2 del estatuto de los trabajadores en materia de distribución irregular de jornada, choca frontalmente con la nueva redacción del artículo 41, por lo que habrá que esperar al posicionamiento de nuestros tribunales al respecto.

En segundo lugar la nueva redacción del artículo 41 distingue entre las modificaciones referidas a condiciones de trabajo reconocidas a los trabajadores en virtud de acuerdo o pacto colectivo o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos y las modificación de las condiciones establecidas en los convenios colectivos cuya remisión en el apartado 2 desaparece, y su nueva redacción viene regulada por el apartado 6, introduciendo la posibilidad de llevarlas a cabo si haber llegado a un acuerdo con la representación de los trabajadores, pero cumpliendo con un procedimiento establecido que explicaremos más adelante.

En el primer de los casos se mantiene la regulación anterior, es decir que una vez finalizado el período de consultas sin acuerdo, el empresario notificará a los trabajadores su decisión sobre la modificación, que surtirá efectos transcurrido el plazo mínimo de 30 día establecido en apartado 3 del artículo 41, decisión que podrá ser impugnada en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual. La interposición del conflicto paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas hasta su resolución.

Asimismo se mantiene la opción de rescisión del contrato por parte del trabajador afectado, percibiendo una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con un máximo de 9 meses.

El acuerdo con los representantes legales de los trabajadores en el período de consultas se entenderá sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a impugnar la medida solicitada.

En el segundo supuesto, sean los convenios colectivos de sector o empresariales, se podrá efectuar en todo momento por acuerdo entre la empresa y los representantes legales o sindicales de los trabajadores, en cuyo caso se entenderá que concurren las causas justificativas de la medida. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros del comité o comités de empresa, de los delegados de personal en su caso o de las representaciones sindicales que, en su conjunto, representen a la mayoría de aquéllos.

En caso de desacuerdo entre las partes, será necesario acudir a los procedimientos de mediación establecidos al efecto por medio de convenio colectivo o acuerdo interprofesional. Los convenios y acuerdos interprofesionales podrán establecer el compromiso previo de someterse a un arbitraje vinculante para los casos de ausencia de avenencia en la mediación, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que los acuerdos en periodo de consultas y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91 del Estatuto de lo Trabajadores.

La modificación solo podrá referirse a las materias señaladas en los párrafos b), c), d) y e) del apartado 1 y deberá tener un plazo máximo de vigencia que no podrá exceder de la vigencia temporal del convenio colectivo cuya modificación se pretenda.

 En cuanto al contenido de los convenios colectivos, la modificación afecta al apartado 3 del artículo 82 del Estatuto de los trabajadores en cuanto al descuelgue salarial.

Hasta la entrada en vigor de la reforma la cláusula de descuelgue salarial debía estar contemplada en el convenio colectivo de aplicación, en el que se establecía el procedimiento a seguir. Con la reforma se permite vía procedimiento del artículo 41.4 la apertura de un periodo de consultas con la representación de los trabajadores, la inaplicación del régimen salarial previsto en los convenios colectivos de ámbito superior al de la empresa cuando la situación y perspectivas económicas de ésta pudieran verse dañadas como consecuencia de tal aplicación, afectando a las posibilidades de mantenimiento del empleo en la misma.

El acuerdo de inaplicación deberá determinar con exactitud la retribución a percibir por los trabajadores de dicha empresa, estableciendo, en su caso y en atención a la desaparición de las causas que lo determinaron, una programación de la progresiva convergencia hacia la recuperación de las condiciones salariales establecidas en el convenio colectivo de ámbito superior a la empresa que le sea de aplicación, sin que en ningún caso dicha inaplicación pueda superar el período de vigencia del convenio o, en su caso, los tres años de duración.

Asimismo de nuevo se incardinan procedimientos de mediación para el caso de desacuerdo, así como la posibilidad de que en caso de que no haya representantes de los trabajadores en la empresa, se designe una comisión formada por un máximo de tres miembros, para llevar a cabo la negociación.

Por último y en cuanto a los expedientes de suspensión y reducción de jornada, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción

 El artículo 47 del Estatuto se modifica en varios términos. Por un lado introduce la figura de la reducción de jornada asimilándola a la suspensión de contrato en cuanto al procedimiento a seguir.

Por otro lado regula específicamente que el procedimiento será aplicable cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y del número de afectados por la suspensión, concretando además que la autorización de la medida no generará derecho a indemnización alguna.

Asimismo especifica que por reducción de jornada se entenderá  la disminución temporal de entre un 10 y un 70 % de la jornada de trabajo contada desde la base de una jornada diaria, mensual o anual, que rebaja el mínimo del 30 % de la regulación anterior.

En cuanto a la prestación por desempleo que se deriva de estos supuestos la reforma  establece que se entenderá por desempleo total el cese total del trabajador en la actividad por días completos, continuados o alternos, durante, al menos, una jornada ordinaria de trabajo, en virtud de suspensión de contrato o reducción de jornada autorizada por la autoridad competente, considerando de este modelo que las reducciones de jornada autorizadas por expediente de regulación de empleo, con la consecuente disminución del salario, desempleo parcial.

Finalmente la nueva regulación establece que las bonificaciones del 50% de las cuotas empresariales a la Seguridad Social podrán incrementarse hasta el 80 % en aquellos caso en que la empresa en los acuerdos incluyan medidas para reducir los efectos de la regulación de empleo que incidan en la formación de los trabajadores, su empleabilidad o cualquier otra medida dirigida al mantenimiento del empleo en la empresa.

Por último se incrementa de 120 a 180, los días de reposición de la prestación de desempleo consumida por causa de un expediente de regulación de empleo, cuando posteriormente se autorice por resolución administrativa en expediente de regulación de empleo o por resolución judicial en procedimiento concursal la extinción de los contratos, o se extinga el contrato al amparo del artículo 52.c del Estatuto de los Trabajadores, siempre que las resoluciones administrativas o judiciales que autoricen las suspensiones o reducciones de jornada se hayan producido entre el 1 de octubre de 2008 y el 31 de diciembre de 2011, ambos inclusive y que el despido o la resolución administrativa o judicial que autorice la extinción se produzca entre el 18 de junio de 2010 y el 31 de diciembre de 2012.»

Barcelona, Julio 2010

Ebame-Área de Derecho Laboral